Перш ніж перейти безпосередньо до судової практики, яка полягає у притягненні особи до відповідальності за самовільне залишення частини та дезертирство, насамперед необхідно чітко відмежовувати ці два поняття, які, на перший погляд, здаються зовсім аналогічними.
Самовільне залишення частини або місця служби полягає в тому, що військовослужбовець строкової служби, не одержавши дозволу відповідного начальника, залишає територію військової частини. Для складу правопорушення, необхідно, щоб залишення військової частини або місця служби мало самовільний характер, тобто, було вчинено без дозволу начальника. Нез’явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі, військовослужбовець, маючи об’єктивні можливості для повернення у встановлений час, своєчасно в частину не з’являється й знаходиться поза її розташуванням понад установлений строк.
У свою чергу, поняття «дезертирство» тлумачить сам законодавець, що в його розумінні означає самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. Дезертирство є триваючим злочином , який починається з моменту самовільного залишення частини чи місця служби або нез’явлення на службу у разі призначення, переведення, з відпустки або з лікувального закладу та закінчується затриманням дезертира чи з’явлення його зі зізнанням чи його смертю.
Таким чином, самовільне залишення частини розглядається більше як тимчасове залишення місця служби без дозволу командира або поважних причин, або нез’явлення на неї впродовж певного періоду.
Дезертирство тим часом розглядається як умисне залишення частини чи місця служби з наміром ухилитися від служби. Тобто у випадку, коли повертатися військовослужбовець не збирається.
Передусім, самовільне залишення частини особою несе за собою адміністративну (ст. 172-11 КУпАП) або кримінальну (ст. 407 КК України) відповідальності, у той час коли, дезертирство – лише кримінальну (ст. 408 КК України).
Тяжкість вчиненого правопорушення залежить від того, яку особа понесе відповідальність та відповідно покарання. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 172-11 КУпАП встановлено, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк до десяти діб. У той час, коли згідно зі ч. 1 ст. 407 КК України передбачено, що за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
У випадку з дезертирством передбачається лише найсуворіший вид покарання – позбавлення волі.
Вищевказане зумовлено тим, що дезертирство є одним із найнебезпечніших військових злочинів, тим паче, у період дії воєнного стану в країні.
З цього приводу варто зауважити, що у зв’язку з продовженням дії воєнного стану на всій території України, керуючись вимогами КК України, покарання в цей час за самовільне залишення військової частини передбачає лише позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років, а за дезертирство – від п’яти до дванадцяти років.
Оскільки, вчинення військового кримінального правопорушення є обтяжуючою обставиною у розумінні зі ст. 67 КК України, то і суд буде призначати покарання з урахуванням цієї обставини, а отже, вид і розмір призначеного покарання буде наближеним до максимальної межі, передбаченої КК України.
З огляду на це, враховуючи актуальність питання пов’язаного з притягненням до відповідальності за вказаними статтями у зв’язку з тривалістю воєнного стану, розмежування самовільного залишення частини та дезертирства доцільніше дослідити на практиці Верховного суду.
Так, Постановою від 30.01.2024 у справі № 336/5209/22 колегія суддів Другої судової палати ККС ВС дійшла такого висновку, що «…від злочину, передбаченого ст. 407 КК, злочин, передбачений ст. 408 КК, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають). Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби – безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.
ККС акцентує увагу на тому, що обвинувачений, будучи військовослужбовцем, тривалий час був відсутній у військовій частині та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, натомість був затриманий прикордонною службою за спробу незаконного перетину державного кордону з України до Угорщини поза пунктами пропуску через державний кордон, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов’язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність ЗСУ в цілому…».
Відповідно, Верховний суд залишив без змін рішення судів попередніх інстанцій.
Ще одним із прикладів про притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 408 КК України викладено у Постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 27.08.2024 у справі № 172/149/23.
Колегія суддів залишила без змін рішення судів попередніх інстанцій, які визнали винуватим і засудили молодшого сержанта за ч. 4 ст. 408 КК України. Зрештою, врахувала наступні обставини справи: «…Натомість до моменту затримання засуджений уникнув виконання ним військових обов’язків та проживав цивільним життям, усвідомлюючи, що на території всієї держави введено правовий режим воєнного стану, а місце його військового підрозділу чи інших військових підрозділів ним не з’ясовано і будь-яких заходів для такого з’ясування навіть попри наявність військових структур у місті, де він перебував, здійснено не було. Окрім цього, молодший сержант працював на посаді вантажника, що вказує на його тривале ухилення від військової служби та небажання виконання ним військових обов’язків. Такі дії засудженого свідчать про те, що він не мав наміру повертатися на військову службу. Також колегія суддів ККС врахувала те, що сержант проходив військову службу не за призовом під час мобілізації на особливий період, а на підставі контракту…».
Що ж стосується застосування на практиці ч. 5 ст. 407 КК України, цікавим є висновок колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 751/632/23 з застосуванням ст. 69 КК України.
Так, ОСОБА_8 визнано винуватим у самовільному залишенні військової частини, вчиненому в умовах воєнного стану.
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, відповідно до ч. 1 ст. 58 КК замість цього покарання йому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 2 роки та на підставі ч. 2 цієї статті КК ухвалено у період службового обмеження щомісяця проводити відрахування із суми грошового забезпечення ОСОБА_8 в дохід держави в розмірі двадцяти відсотків.
У свою чергу, Постановою від 22 лютого 2024 року у справі № 751/632/23 колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду дійшла висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, зокрема, через наданні службові характеристики від 01 вересня 2023 року та 09 січня 2024 року, у яких зазначено, що ОСОБА_8 за час проходження служби в прикордонній комендатурі швидкого реагування (з місцем дислокації н. п. Мена) ІНФОРМАЦІЯ_4 зарекомендував себе принциповим, відповідальним та дисциплінованим офіцером. Вірний конституційному та військовому обов`язку. В бойовій обстановці та критичних ситуаціях уміє діяти рішуче та сміливо. В колективі користується авторитетом і повагою. Як керівник своїми діловими та моральними якостями вміє правильно організувати службу. Згідно з довідкою № 12/2554 від 02 вересня 2023 року ОСОБА_8 з 15 липня 2023 року перебуває в оперативному підпорядкуванні начальника ІНФОРМАЦІЯ_5, виконує завдання в зоні ведення активних бойових дій у Донецькій області.
Враховуючи вищевказані правові висновки, варто звернути увагу, що в період запровадженого воєнного стану в країні, судді не так часто призначають покарання обвинуваченому з врахуванням ст. 69 КК України, коли мова йде про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 407, 408 КК України. Втім, як можна побачити з вищевикладеної практики, є випадки, коли судом призначається менш сурове покарання, враховуючи позитивну характеристику особи, як військовослужбовця та необхідність подальшого несення військової служби в районі активних бойових дій.
Слід відокремити той факт, що зовсім нещодавно Верховна Рада ухвалила закон про звільнення від кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини та дезертирство у разі добровільного повернення на службу.
Так, у відповідності до ч. 5 ст. 401 КК України встановлено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.
Дані зміни набрали законної чинності 07 вересня 2024 року. Варто звернути увагу, що зміст частини цієї статті вказує, що така особа може бути звільнена, а отже, відсутній прямий обов’язок її звільнення, більше того, звільнення від відповідальності можливо лише за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи), що свідчить про ймовірність несення корупційних ризиків, оскільки законодавець не прописує чіткий порядок надання такого дозволу. Водночас, такі зміни не вирішують найголовнішу проблему – причину залишення частини або дезертирства особою.
Зрештою, за цим слідує, подальше вчинення кримінальних правопорушень за цими статтями і разом з тим, поява нової судової практики з цього приводу.
Враховуючи вищевикладене, можна дійти висновку, що часто самовільне залишення військової частини пов`язують з дезертирством, однак, останнє має конректну мету суб’єкта — намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди, у той час, коли самовільне залишення військової частини має тимчасовий характер. Стосовно практики суду, то здебільшого Верховний суд залишає без змін рішення судів попередніх інстанцій, враховуючи кожні обставини справи окремо. Набуття законної чинності ч. 5 ст. 401 КК України в тій редакції, яка є на теперішній час, тягне за собою корупційні ризики та передбачає дискредитацію ЗСУ, що не на користь країні, яка перебуває в режимі воєнного стану вже не один рік.
Ольга Блинда, юрист АО Кравець і партнери
тел. +380-44-229-6950
