Нещодавнє прийняття нового Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов’язаних та резервістів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1487 від 30.12.2022 року (далі – Порядок) запровадило нові правила ведення військового обліку. У зв’язку з цим, вважаємо за необхідне провести аналіз даного нормативного акту та вказати на спірні моменти, що виникають.
Одним з найбільш поширених питань серед працівників наразі є «Чи можуть мене звільнити, якщо я не надам роботодавцю свій військовий квиток?»
Підстави припинення трудового договору передбачені ст.36 КЗпП України. Разом з тим, серед них відсутня така підстава для припинення трудового договору як відсутність військового квитка.
До того ж, жоден інший закон не передбачає можливість звільнення працівника у зв’язку з тим, що такий не стоїть на військовому обліку чи відмовою працівника надати документ про це.
У цьому контексті також важливо відмітити, що, відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до п.6 ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Отже, зважаючи на вищевикладене, звільнити працівника, у зв’язку з відсутністю військового квитка, НЕ можна.
Разом з тим, при прийнятті на роботу, у випадку, якщо з працівником укладається трудовий договір, роботодавець може цілком законно відмовити працівнику.
Так, до прикладу, 29 березня 2023 року Східне міжрегіональне управління Державної служби України з питань праці зазначило у своєму роз’ясненні, посилаючись на Постанову Кабінету Міністрів України №1487 від 30.12.2022 року, що прийняття на роботу працівника без військово-облікових документів вважається порушенням.
І справді з 30 грудня 2022 року новим Порядком передбачено, що обов’язок організації військового обліку в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях покладається на відповідних керівників, а обов’язок з ведення військового обліку в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях покладається на працівників служби персоналу, служби управління персоналом.
Відповідно до п.2 Порядку, військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави. Він полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій щодо:
1) фіксації, накопичення та аналізу наявних людських мобілізаційних ресурсів за військово-обліковими ознаками;
2) здійснення заходів із забезпечення виконання встановлених правил військового обліку призовниками, військовозобов’язаними та резервістами;
3) подання відомостей (персональних та службових даних) стосовно призовників, військовозобов’язаних та резервістів до органів ведення Єдиного державного реєстру призовників, військовозобов’язаних та резервістів.
Відповідно до п.34 Порядку, з метою ведення персонального військового обліку державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації здійснюють перевірку у громадян України під час прийняття на роботу (навчання) наявності військово-облікового документа (посвідчення про приписку до призовної дільниці, військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов’язаного), або відображення в електронній формі інформації, що міститься в таких документах, які можуть пред’являтися (надаватися) з використанням мобільного додатка Порталу Дія.
З наведеного положення можна зробити висновок, що дана норма стосується тільки працівників, що є громадянами України. Тобто, якщо укладені трудові договори з іноземцями чи біженцями, положення цього Порядку не застосовуються.
До того ж, відповідно до п.87 Порядку, посадові особи державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій за порушення законодавства про оборону, мобілізаційну підготовку та мобілізацію, зокрема за неподання до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки списків громадян, які підлягають приписці до призовних дільниць, за прийняття на роботу призовників, військовозобов’язаних та резервістів, які не перебувають на військовому обліку, незабезпечення оповіщення призовників, військовозобов’язаних та резервістів про їх виклик до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, органу СБУ, підрозділу Служби зовнішньої розвідки, перешкоду їх своєчасній явці на збірні пункти, призовні дільниці, несвоєчасне подання документів, необхідних для ведення військового обліку призовників, військовозобов’язаних та резервістів, та неподання відомостей про таких осіб несуть відповідальність згідно із законом.
Так, роботодавець за прийняття на роботу працівника-військовозобов’язаного, що не надав військово-обліковий документ буде нести відповідальність за ст.210-1 КпАП України (Порушення законодавства про оборону, мобілізаційну підготовку та мобілізацію). За вчинення даного правопорушення в умовах особливого (воєнного) стану, роботодавець буде сплачувати від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (5 100-8 500 грн.). За повторне протягом року вчинення даного правопорушення санкція буде та ж сама.
У випадку виявлення порушення цієї норми, спершу буде складено протокол про адміністративне правопорушення. Зважаючи на ч.2 ст.255 та ст.ст. 235, 235-2 КпАП України, протоколи про дане правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові ТЦК та СП, Центрального та регіональних управлінь СБУ.
Після складення протоколу, відповідно до ч.1 ст.257 КпАП України, він буде направлений до органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення.
Зважаючи на ст.ст. 235, 235-2 КпАП України, такими органами є ТЦК та СП і Центральне і регіональне управління СБУ.
Відповідно до ч.1 ст.277 КпАП України, справа про адміністративне правопорушення розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.
Після розгляду справи, у випадку доведеності винуватості, орган уповноважений розглядати справу про адміністративне правопорушення, виносить постанову по справі про адміністративне правопорушення.
Копія даної постанови, зважаючи на ч.1 ст.285 КпАП України, має бути вручена або надіслана протягом трьох днів.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.288 КпАП України, дану постанову може бути оскаржено у вищестоящий орган (вищестоящій посадовій особі) або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд, у порядку, визначеному КАС України.
Строк на оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення встановлений ст.289 КпАП України, і становить 10 днів з дня винесення постанови.
Поруч з цим важливо зауважити, що на законодавчому рівні визначено лише процедуру складення протоколу та винесення постанови, однак норми законодавства не регулюють питання яким чином та в який спосіб має відбуватися виявлення порушення, тобто не визначено хто є уповноваженими особами на виявлення порушення, чи мають такі особи повноваження на здійснення перевірки, в який спосіб має відбуватися така перевірка чи мають право такі особи проникати на територію підприємства, установ, організації без дозволу тощо.
В свою чергу, з огляду на те, що ТЦК та СП, Центрального та регіональних управлінь СБУ входять до структури органів виконавчої влади, мають владно-управлінські функції, то відповідно дані органи є суб’єктами владних повноважень, які у відповідності до ст. 19 Конституції України мають діяти виключно в порядку та у спосіб, що передбачений законом, відсутність же процедури виявлення такими органами порушень, пов’язаних з необхідність здійснення перевірки роботодавців, може свідчити про те, що такі органи діятимуть незаконно, а тому наслідки таких незаконних дій, в тому числі, з приводу подальшого складення протоколів можуть бути визнані незаконними.
Тож, укладення трудового договору з працівником, у якого відсутній військово-обліковий документ є правопорушенням, відповідальність за яке передбачена КпАП України, однак відсутність законодавчо визначеної процедури виявлення такого правопорушення може вплинути на подальшу законність можливості притягнення до відповідальності.
Разом з тим, у випадку, якщо з працівником укладається договір цивільно-правового характеру ситуація буде іншою.
Як зазначалося раніше, відповідно до п.87 Порядку, посадові особи державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій за порушення законодавства про оборону, мобілізаційну підготовку та мобілізацію, зокрема за неподання до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки списків громадян, які підлягають приписці до призовних дільниць, за прийняття на роботу призовників, військовозобов’язаних та резервістів, які не перебувають на військовому обліку, незабезпечення оповіщення призовників, військовозобов’язаних та резервістів про їх виклик до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, органу СБУ, підрозділу Служби зовнішньої розвідки, перешкоду їх своєчасній явці на збірні пункти, призовні дільниці, несвоєчасне подання документів, необхідних для ведення військового обліку призовників, військовозобов’язаних та резервістів, та неподання відомостей про таких осіб несуть відповідальність згідно із законом.
Тобто, відповідальність настає саме за прийняття на роботу. Прийняттям на роботу в українському законодавстві є саме укладення трудового договору (в розумінні ст.21 КЗпП України), тоді як договір цивільно-правового характеру є звичайним цивільно-правовим правочином і не регулюється українським трудовим законодавством.
Підтвердженням даного висновку також слугує і норма п. 34 Порядку, яка передбачає, що з метою ведення персонального військового обліку державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації здійснюють: надсилання у семиденний строк з дня видання наказу про прийняття на роботу (навчання), звільнення з роботи, завершення навчання (відрахування із закладу освіти) до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, органів СБУ, підрозділів Служби зовнішньої розвідки повідомлень про зміну облікових даних призовників, військовозобов’язаних та резервістів (додаток 4).
Отже, знову ж таки здійснення прийняття на роботу за відсутності військово-облікових документів стосується лише випадків укладення трудового договору та видання відповідного наказу про прийняття на роботу, та не поширює свою дію на випадки отримання робіт/послу за цивільно-паровим договором.
При укладенні договору цивільно-правового характеру відносини регулюються Цивільним кодексом України або Господарським кодексом України, сторонами у даному випадку є замовник і виконавець, а трудові права та обов’язки передбачені для працівника чи роботодавця між сторонами не виникають.
З цього випливає, що у роботодавця відсутній передбачений Порядком обов’язок з організації військового обліку осіб, що працюють за договором цивільно-правового характеру.
До того ж, відповідно до ч.1 ст.627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Таким чином, у випадку укладення договору цивільно-правового характеру, якщо в договорі не зазначено інше, підприємство не повинно перевіряти наявність військово-облікового документа у найманої особи і вести військовий облік такої особи. Як наслідок, підприємство не буде нести відповідальність за порушення правил військового обліку.
Отже, новий порядок вніс доволі значні зміни в українське законодавство з питань військового обліку й справді суттєво його оновив. Разом з тим, багато питань все одно залишилось поза його правовим регулюванням та можуть призвести до свавільною поведінки суб’єктів владних повноважень та втручання в право на працю.
Сергій Гусач, Молодший юрист АО «Кравець і Партнери»
