Вже місяць як було прийнято всім добре відоме рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 і вже почали з’являтися перші прецеденти щодо закриття, в тому числі, кримінальних проваджень за ст. 366-1 КК України.
На жаль, судова практика пішла шляхом закриття кримінальних проваджень за п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України – набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Дійсно, на даний час чинний КПК України не передбачає порядок дій суду у випадку визнання неконституційною норми, що регулювала склад кримінального правопорушення та відповідальність за нього.
В той же час, відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України передбачає серед основних засад кримінального судочинства – верховенство права.
В даному випадку, відбулося закриття кримінального провадження за так званих нереабілітуючих обставин у зв’язку з декриміналізацією кримінальної відповідальності, що позбавляє фактично особу можливості реабілітуватися в очах суспільства.
Слід звернути увагу, що Верховним Судом у складі Касаційного кримінального суду в постанові по справі №569/4061/17 від 24.07.2018 року вже було надано висновок з приводу того, що слід вважати декриміналізацією, зокрема:
«…Поняття закону про кримінальну відповідальність означає не тільки Кримінальний кодекс взагалі, але і його окремі структурні елементи (норми), розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри [4.3.1].
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута, зокрема шляхом: скасування норм Особливої частини КК України; внесення змін до них – включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту Згідно зі ст.147 Конституції офіційне тлумачення законів дає Конституційний Суд [4.2]…»
https://reyestr.court.gov.ua/Review/75528776
Тобто, Верховний Суд, висновки якого згідно ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються іншими судами при прийнятті рішень, не відносить визнання неконституційною норми до шляхів декриміналізації, що власне виключає можливість застосування п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Крім того, щодо скасування кримінальної відповідальності судом йшлося раніше в рішеннях Конституційного Суду України, зокрема:
– в частині четвертій статті 5 Кодексу 2001 року йдеться про можливість його зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність», а також керувався своєю юридичною позицією, викладеною у справі про зворотну дію кримінального закону в часі, за якою «зіставлення положень статей 8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України та статті 6 Кодексу дає підстави дійти висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом’якшують відповідальність особи (рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року №1-рп/2011).
Названі правові висновки дають можливість стверджувати, що вирішення питання криміналізації чи декриміналізації такого злочину не відбувається в рамках прийняття рішення Конституційним Судом України, а можливе лише шляхом внесення відповідних змін до закону про кримінальну відповідальність.
В той же час, суд, вирішуючи питання про закриття провадження, мав би дослідити і питання того, з якого моменту закон не відповідав вимогам Конституції України, в тому числі і щодо відповідності його засадам верховенства права.
Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. При цьому одним з ключових елементів верховенства права є визнання того факту, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави (ст. 3 Конституції України).
З аналізу змісту Закону України «Про Конституційний Суду України» вбачається, що розгляд Конституційним Судом України конституційної скарги/подання/звернення нерозривно пов’язаний із перевіркою Конституційним Судом України дотримання принципів верховенства права, а розгляд такого конституційного провадження матиме в тому числі і факти встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення іншої справи, зокрема щодо того чи порушувало законодавство принципи верховенства права в розрізі дотримання основоположних прав людини.
Так, дійсно відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Слід звернути увагу, що в даній нормі мова йде виключно про втрату чинності, в той же час факт встановлення порушення принципів верховенства права при визнані неконституційності норм не обмежено жодним строком, а точніше дане порушення верховенства права має місце з моменту прийняття такого акту, а не з моменту його встановлення судом.
Так, визнаючи неконституційною норму ст. 366-1 КК України, Конституційний Суд України у своєму рішенні №13-р/2020 від 27.10.2020 року встановив таке:
«…Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину… покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного“; „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи“ (абзац п’ятий підпункту 4.1 пункту 4,абзац четвертий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
Конституційний Суд України також наголошував, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).
Криміналізація конкретного вчинку людини можлива за умови, якщо це відповідає, зокрема, сукупності таких критеріїв: значна (суттєва) суспільна небезпека діяння; поширення аналогічних діянь у суспільстві; неефективність інших галузевих правових засобів впливу на зазначені діяння; неможливість успішної боротьби з діянням менш репресивними методами.
У разі недотримання законодавцем вказаних критеріїв криміналізації може виникнути ситуація, коли злочином буде визнано діяння, якому не притаманні достатні для криміналізації характер та ступінь суспільної шкоди. У такому випадку криміналізація здійснюється за відсутності для цього підстав, і за її результатом злочином визнається діяння, яке об’єктивно таким не є. Внаслідок цього створюються законодавчі основи для безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності за діяння, за яке настає менш сувора юридична відповідальність. Наведене порушує конституційний принцип верховенства права (частина перша статті 8 Основного Закону України)…»
Тобто, судом було встановлено неконституційність норми ст. 366-1 КК України саме з мотивів порушення принципів верховенства права і саме цей факт має бути першочергово взятий до уваги, враховуючи вимоги ст. 9 та ст. 7 КПК України.
Вважаємо, що врахування лише факту прийняття рішення Конституційним Судом України без врахування встановлених Конституційним Судом України обставин невідповідності, не відповідає принципам повного та всебічного з’ясування обставин у кримінальному процесі.
Визначальним в даному випадку є те, що норма була визнана неконституційною саме з підстав порушення верховенства права, а не, наприклад, з підстав порушення процедури прийняття акту Верховною Радою України, тобто з самого початку прийняття Верховною Радою України дана норма порушувала верховенство права, а отже не могла в правовій державі нести будь-які негативні наслідки саме для людини, а відповідальність за неякісне законодавство має нести виключно держава в особі її органів.
Тобто, в даному випадку, Верховною Радою України було прийнято неякісний закон, що є помилкою в діяльності законодавчого органу, яка не може бути усунута шляхом втручання в права людини, зокрема в розрізі того, що вона не може зазнавати переслідування чи бути притягнутою до відповідальності на підставі неякісного закону, який не відповідає вимогам верховенства права.
Вважаємо за необхідне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини щодо допущених державою помилок, зокрема:
«…потреба виправити колишню «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. the Czech Republic), заява №36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. the Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява №32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява №35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року)…»
В той же час, вважаємо, що така помилка держава може бути цілком логічно та у відповідності до вимоги КПК України усунута державою в особі прокурора, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно з абз. 2 п. 4 р. V Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №51 від 28.03.2019 року, прокурори у судовому провадженні відповідно до вимог законодавства реагують на порушення закону, що обмежують права учасників судового провадження або можуть вплинути на законність прийнятого рішення.
Відповідно до пункту b статті 13 Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів (прийнятих Восьмим Конгресом Організації Об’єднаних Націй з профілактики злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня – 7 вересня 1990 року) при виконанні своїх обов’язків обвинувачі захищають державні інтереси, діють об’єктивно, належним чином враховують положення підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні або невигідні вони для підозрюваного.
Одним з обов’язків прокурора пунктом b статті 24 Рекомендацій Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя передбачено поважати і намагатися захищати права людини, як це викладено в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Такі міжнародні стандарти функціонування прокуратури знайшли своє відображення і в законодавстві України.
Так, згідно зі статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Приписи частини другої статті 9 КПК України зобов’язують прокурора всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов’язки, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України.
Частиною першою статті 340 КПК передбачено положення, згідно з яким, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред’явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
З огляду на викладене, підтримання державного обвинувачення є лише часткою від законодавчо визначених функцій діяльності прокуратури, спрямованої на захист прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. Від належного виконання прокурором покладених на нього обов’язків у значній мірі залежить, чи будуть досягнуті завдання кримінального провадження, визначені у статті 2 КПК, зокрема: забезпечення того, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини; жоден невинуватий не був обвинувачений; жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу; щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Аналогічні висновки щодо підтриманні державного обвинувачення містяться і в постанові Верховного Суду України по справі №5-332кс15 від 21.01.2016 року, відступу від якої ще не було здійснено Верховним Судом.
Аналіз вказаних вище норм національного та міжнародного права дозволяє стверджувати, що саме в обов’язки, а не права прокурора входять повноваження щодо здійснення дотримання законності, незалежно від того вигідно чи невигідно це для обвинуваченого/підозрюваного, адже його мета діяльності це сприяння забезпеченню виконанню завдань кримінального судочинства, в тому числі і щодо прийняття законного процесуального рішення, тобто такого яке відповідає закону та основоположним принципам.
В той же час, ст. 5 КПК України передбачає, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Вважаємо, що в даному випадку прокурор, встановивши з рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 невідповідність норми ст. 366-1 КК України принципам верховенства права з моменту її прийняття та втрату нею чинності 27.10.2020 року, на виконання своїх обов’язків щодо забезпечення законності з метою забезпечення завдань кримінального процесу щодо прийняття законного рішення, зважаючи на те, що норма втратила чинність, а отже і обвинувачення не може бути підтверджене, в порядку 340 КПК України повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
В той же час, якщо прокурором буде виконано свої обов’язки, в суду буде можливість прийняти законне рішення зокрема щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України, оскільки лише відмова прокурора від державного обвинувачення за статтею, яка не відповідає верховенству права відповідала б основним засадам кримінального судочинства і не сприяла б прийняттю незаконних рішень на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, яка взагалі не передбачає такого права для суду.
В інакшому випадку, на підставі ст. 80 КПК України можливе подання стороною захисту заяви про відвід прокурора і після початку судового розгляду у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. В будь-якому разі відвід повинен бути вмотивованим.
В цьому випадку, підставами для відводу прокурору відповідно до ст. 77 КПК України є інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Виходячи з засад діяльності прокуратури, у суду не буде підстав для відмови у такому відводі та направлені відповідних звернень щодо притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
Насамкінець, не заперечуємо, що питання є дискусійним та багатогранним, але вода камінь точить, і тільки від нас залежить – все ж таки дотримуватися верховенства права, прав людини чи політичної доцільності, адже порушенням прав одних не забезпечити дотримання прав інших, і кожному, незалежно від обставин має бути гарантоване справедливе судочинство, бо невідомо – можливо завтра воно стане в нагоді кожному з нас.
Порушуючи баланс між правами людини та інтересами держави в особі органів державного примусу неможливо побудувати правову державу. А намагання залишити саме такий стан речей призводить до побудови держави Океанії з роману-антиутопії Оруелла де головними лозунгами були: Війна – це мир; Свобода – це рабство; Незнання – сила.
Анна Мартиненко, адвокат АО Кравець і партнери
Ростислав Кравець, адвокат, голова АО Кравець і партнери
