Института франчайзинга в Украине фактически не существует. По крайней мере, в законодательстве определения этого понятия не найдешь. И это один из главных рисков для франчайзеров.
«Раньше, чтобы узнать нюансы нового дела, нужно было идти работать учеником в специализированную компанию. Сейчас лучший способ научиться бизнесу — купить франшизу. Ее продавец тебе все расскажет и всему научит. Главное — иметь стартовый капитал. И часто это небольшая сумма», — рассказывает харьковский предприниматель Станислав Черный. По его словам, именно так он начинал свой риелторский бизнес — по франшизе, купив ее у столичной компании. При этом харьковчанин не скрывает, что поработав год под чужим брендом, он решил открыть свою компанию, отказавшись от сотрудничества с франчайзером. «Оставаться навсегда в зависимости от франчайзера? Это не мое», — откровенничает бизнесмен. При этом он считает, что поступил честно со своим уже бывшим бизнес-партнером. Его бренд он не использует, а раскручивает собственную торговую марку. Предприниматель не скрывает, что его франчайзер был крайне разочарован столь краткосрочным сотрудничеством. И это понятно, ведь он потратил время и силы фактически на создание собственного конкурента.
Юристы называют подобное развитие событий пиратством. «Франчайзер определенно рискует, посвящая франчайзи в тонкости ведения бизнеса, а также при передаче ему готовой бизнес-модели. Даже при наличии подписанного сторонами полноценного договора риск пиратства, или, проще говоря, завладения готовой бизнес-моделью франчайзи, которую впоследствии он может взять за основу уже своего бизнеса, достаточно высок», — констатирует партнер юридической компании «ЛЕКОН» Марина Матюшенко. Сами франчайзеры признают, что в офлайновых сетях, особенно в тех, где нет централизованных поставок товаров, риски потерять франчази крайне велики. «Защититься от этого можно, только создав монолитную систему интеграции, как это сделала «Козырная Карта». Кроме того, нельзя отдавать большой кусок в одни руки. Чтобы отдать все отделения в руки одного человека, нужно обладать большой уверенностью в этом партнере», — считает директор проекта «Из деревни» Владимир Демяненко.
Рисковые моменты
По словам правоведов, института франчайзинга в Украине фактически не существует. По крайней мере, в законодательстве определения этого понятия не найдешь. И это один из главных рисков для франчайзеров. Сейчас регулирование операций франчайзинга осуществляется с помощью Гражданского и Хозяйственного кодексов в части, где речь идет о коммерческой концессии. Это понятие максимально близко отображает франчайзинговые отношения между партнерами из предусмотренных законодательством. Близко, но не идеально. Предметом договора коммерческой концессии может являться только право на использование объектов прав интеллектуальной собственности, коммерческого опыта и деловой репутации. А при франчайзинге могут передаваться исключительные права не только на объекты интеллектуальной собственности, а и права на использование специализированного оборудования, права на услуги и коммерческую информацию. Существует и еще одна серьезная проблема — договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации.
Нужно сделать бренд настолько сильным, чтобы смена вывески повлекла разрушение канала продаж
«К сожалению, почти за десять лет существования Гражданского кодекса законодатель вместе с органами исполнительной власти не удосужились разработать подзаконный акт, которым был бы урегулирован порядок такой регистрации, и сейчас зарегистрировать договор коммерческой концессии невозможно», — рассказывает Контрактам партнер адвокатской компании «Золотая Середина» Наталия Бочарова.
По сути, это равноценно катастрофе для законопослушного предпринимателя. Ведь, как известно, в соответствии со ст. 210 ГК, подобные сделки являются совершенными только с момента их государственной регистрации. При этом существует вполне реальный риск того, что такой договор контролирующими органами будет рассматриваться как незаключенный со всеми вытекающими отсюда последствиями. «Желающие работать по франчайзинговой схеме по-разному выходят из данной ситуации. Кто-то подчиняет договор праву другой юрисдикции, кто-то пытается регулировать правоотношения при помощи лицензионного договора на использование торговой марки и договора на оказание услуг, кто-то в договоре четко обозначает, что он является смешанным и не является договором коммерческой концессии. Все эти способы могут применяться, но всегда присутствует определенная степень риска признания этого документа договором коммерческой концессии независимо от его названия. А это повлечет за собой негативные последствия для сторон, связанные с отсутствием у них договора государственной регистрации», — предупреждает Наталия Бочарова.
Детальная защита
Работая в украинских реалиях, юристы уже вывели идеальную формулу минимизации риска «ограбления пиратами». «Прежде всего нужно зарегистрировать максимальное количество патентов. Это задание номер один», — считает юрист адвокатской компании «Кравец и Партнеры» Сергей Бабенко. Далее необходимо составление грамотного договора с партнером. «С моей точки зрения, договор коммерческой концессии должен быть максимально детализирован. В нем должны быть в обязательном порядке прописаны: исключительные права и обязанности франчайзера и франчайзи, правовой статус объекта интеллектуальной собственности, порядок его передачи и использования, размер вознаграждения и порядок его начисления», — советует адвокат юридической компании TIC Денис Писанный. По его словам, нельзя забывать и о защите коммерческой тайны и порядке прекращения действия договора между сторонами. Если это проигнорировать, франчайзи без последствий для себя сможет передать все наработки компании-франчайзера, например, родственнику, который будет клонировать заведения-близнецы по всему городу под другой вывеской.
Договор коммерческой концессии не является единственным документом, заключаемым между франчайзером и франчайзи. «Они должны подписать в том числе договоры о передаче прав на использование объекта интеллектуальной собственности (торгового знака, промышленного образца, программного обеспечения и т. д.), что фиксируется в лицензионном договоре. Передача пользователю промышленного или торгового оборудования может оформляться отдельным договором аренды или лизинга. Кроме этого, франчайзер, как правило, предоставляет пользователю ряд дополнительных услуг, например, проводит исследование рынка, консультирует по вопросам ведения бизнеса и управления персоналом, оформления интерьера торгового зала, проводит различные тренинги», — рассказывает Наталия Бочарова.
Плюсы и минусы франчайзинга
Хорошая новость в том, что украсть саму идею торговой марки достаточно сложно. Такой спор переходит в плоскость регистрации новой ТМ и судебных разбирательств. «Для того чтобы украсть идею торговой марки, необходимо ее зарегистрировать, а в этом случае изображение торговой марки проходит квалификационную экспертизу, которая включает проверку изображения торговой марки на предмет схожести с другими зарегистрированными знаками для товаров и услуг», — рассказывает Контрактам старший юрист юридической фирмы «Гвоздий и Оберкович» Тарас Розпутенко.
А вот как в правовом поле бороться с укрытием франчайзи своей выручки и прибыли, юристы не знают. В Украине существует множество схем, используя которые можно минимизировать налоговое бремя и уменьшить размер товарного оборота в официальных документах. Потому франчайзер, подписывая договор с франчайзи, не может полагаться на букву закона, а только на совесть и репутацию своего партнера. Еще один вариант — не привязываться к размеру полученной прибыли при начислении роялти (регулярный платеж за использование франшизы — ред.), а устанавливать фиксированный платеж. А если уж дойдет до суда, юристы советуют не отдавать урегулирование спора между франчайзером и франчайзи на рассмотрение украинских судов. «Наша страна до сих пор имеет коррупционную судебную систему. В данном случае лучше использовать мировой опыт: либо рассматривать дела с помощью примирительных процедур (медиация), либо с помощью арбитражных институтов», — советует Денис Писанный.
В подтверждение приведем примеры из судебной практики. Высший хозяйственный суд Украины в свое время поставил точку в споре между итальянским производителем шоколада Ferrero и российской компанией «Ландрин», которые не могли поделить право на внешний вид конфеты. «Наш суд решил, что вид круглой белой конфеты, посыпанной кокосовой стружкой, не может считаться товарным знаком, а потому такие сладости на территории Украины может выпускать кто угодно», — рассказывает Марина Матюшенко. Может помочь контроль франчайзера за реализацией проекта его партнером. Не нужно лениться выезжать к франчайзи с ревизиями. Если он начинает играть не по правилам, то следует досрочно расторгать договор.
Практические хитрости
На практике украинские франчайзеры по-разному страхуются от непорядочности своих франчайзи. В торговле наиболее популярный способ — обязать партнера продавать товар, произведенный на мощностях франчайзера. Таким образом, одним махом решаются две задачи, расширяется рынок сбыта при отсутствии условия выплаты ежемесячного роялти. «А условия договора должны быть описаны максимально полно и в выражениях, исключающих двоякое толкование. Страхуемся, не претендуя на выручку франчайзи. И, конечно, нужны зарегистрированная торговая марка и патенты», — советует директор компании «Би Органик» Ольга Иванова. Такие франчайзеры вполне могут позволить своему партнеру творчество в продажах, главное, чтобы товар реализовывался.
В производстве еды страхуются от пиратства франчайзи, патентуя рецепты всех блюд меню, а роялти устанавливают в виде фиксированной суммы. Но плохо то, что даже малейшее отступление от первоначального рецепта делает блюдо оригинальным и на него без проблем можно получать новый патент. Возможно, поэтому продажа франшизы в сфере общественного питания считается сейчас самой рискованной. К слову, главный мировой франчайзер — МакДональдc так и не решился начать продавать франшизу в Украине. Он по-прежнему открывает в нашей стране только собственные рестораны.
Существует реальный риск, что договор франшизы будет признан незаключенным
Принципиальной защитой франчайзера в сфере услуг является известная торговая марка и рекламная поддержка франчайзера. Например, выбирая себе химчистку, клиент, вероятнее всего, доверит свою норковую шубу мастерам, работающим под раскрученным брендом, чем неизвестной компании.
Легче всего в интернет-продажах. «Мы полагаемся на IT-структуру. Все процессы вынесены в облако. Франчайзи имеет доступ лишь к той части, за которую отвечает. Все вопросы по максимуму решаются нашей штаб-квартирой», — рассказывает директор проекта «Из деревни» Владимир Демяненко. Он в свою очередь верит, что уберечь от пиратства со стороны франчайзи может только правильно выстроенная система отношений с франчайзинговыми партнерами. «Фундаментом этих отношений является тезис о том, что партнерство должно быть взаимовыгодным. Франчазер и франчайзи должны развиваться в симбиозе. Кроме того, управляющая компания должна сделать свой бренд настолько сильным, чтобы смена вывески повлекла разрушение канала продаж», — резюмирует Владимир Демяненко.
Контракты
