Вперше роз’яснення поняття недобросовісна конкуренція було надано наприкінці XIX століття у Паризькій конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 року (далі – «Паризька конвенція»), яка набрала чинності для України 25.12.1991 року.
Стаття 10bis Паризької конвенції визначає: актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, щ суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.
Зокрема підлягають забороні:
- всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;
- неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;
- вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.
Частина 3 ст. 42 Конституції України гарантує: держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.
Дана конституційна норма в подальшому знаходить своє відображення та конкретизується в національних нормативно-правових актах, зокрема, Цивільний кодекс України (ч. 5 ст. 13 ЦК України – не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція); Закон України «Про захист економічної конкуренції», Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Частина 1 ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначає, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. При цьому, невичерпний перелік дій, які визначаються як недобросовісна конкуренція вказуються у главах 2-4 цього Закону і до них відносять:
-неправомірне використання позначень;
-неправомірне використання товару іншого виробника;
-копіювання зовнішнього вигляду виробу;
-порівняльна реклама;
-дискредитація суб’єкта господарювання;
-схилення до бойкоту суб’єкта господарювання;
-схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника);
-підкуп працівника, посадової особи постачальника;
-підкуп працівника, посадової особи покупця (замовника);
-досягнення неправомірних переваг у конкуренції;
-поширення інформації, що вводить в оману;
-неправомірне збирання комерційної таємниці;
-розголошення комерційної таємниці;
-схилення до розголошення комерційної таємниці;
-неправомірне використання комерційної таємниці.
Згідно Звіту Антимонопольного комітету України за 2019 рік, затвердженого розпорядженням АМКУ від 12.03.2020 р. №1-рп, органами Антимонопольного комітету України було припинено 168 порушень Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Із них – 40 порушень у вигляді недобросовісної конкуренції, стосовно яких Комітетом було прийнято рішення про накладення штрафних санкцій та 128 дій, що містили ознаки таких порушень, які було припинено відповідно до наданих органами Комітету рекомендацій суб’єктам.
Найбільш поширеними порушення у сфері недобросовісної конкуренції є порушення у вигляді неправомірного використання позначень (7% з 168 од. порушень) та поширення інформації, що вводить в оману (84% з 168 од. порушень).
В розрізі ринку, на якому виявлені та припинені порушення у сфері недобросовісної конкуренції, на перше місце виступає агропромисловий комплекс (59 порушень – 35%), на другому – ринок охорони здоров’я, лікарських та медичних засобів (48 порушень – 29%).
Отже, очевидним є, що значна кількість дій, які характеризуються як недобросовісна конкуренція, пов’язані з порушення прав на об’єкти інтелектуальної власності, таких як: знаки для товарів і послуг (торговельні марки), корисні моделі, винаходи, промислові зразки тощо.
Суб’єкти господарювання у своїй підприємницькій діяльності нерідко зіштовхуються з такою загрозою як неправомірні дії, які спрямовані на отримання певних переваг над конкурентом за рахунок його ділової репутації та інтелектуальної діяльності. Такі дії є порушенням законодавства у сфері захисту економічної конкуренції та захисту від недобросовісної конкуренції. Саме тому підприємці мають бути проінформовані про права щодо захисту від проявів недобросовісної конкуренції та застосовувати способи захисту своїх прав у даній сфері.
Зрозуміло, що представляючи інтереси свого клієнта, необхідно роз’яснити його права та які дії, ним можуть будуть вчинені для максимального захисту від випадків недобросовісної конкуренції.
Способи захисту прав у сфері недобросовісної конкуренції.
Для зручності умовно поділимо способи захисту прав від недобросовісної конкуренції на групи:
- Дії, які застосовують суб’єкти господарювання з метою недопущення порушень з боку конкурентів чи їх мінімізація.
- Адміністративний спосіб.
- Судовий спосіб захисту прав.
До першої групи належить здійснення підприємцями антимонопольної діяльності, яка спрямована на дотримання та підтримку конкурентних відносин між суб’єктами господарювання. Формування добросовісних конкурентних відносин, які передбачають дотримання конкурентного законодавства, сприяє створенню цивілізованого, розвиненого ринку. Діяльність в рамках таких відносин спонукає підприємців постійно вдосконалювати якість продукції, впровадження новітній технологій виробництва, досягнення науки та техніки. Існування конкурентних відносин знижує потребу активного захисту від недобросовісної конкуренції.
Антимонопольна діяльність може включати в себе: обізнаність щодо правового регулювання захисту від недобросовісної конкуренції; знання своїх прав та порядку їх захисту в позасудовому та судовому порядку; налагодження стабільних ділових відносин з контрагентами.
Окремо, слід застосовувати на даному етапі і захист прав інтелектуальної власності: реєстрація знаку для товарів і послуг, реєстрація географічного зазначення, здійснення міжнародної реєстрації знаків для товарів і послуг. Використовуючи дані способи, суб’єкти господарювання будуть отримувати державний захист своїх прав у формі охоронних документів, наприклад, такого як свідоцтво на знак для товарів і послуг.
Звичайно потрібно пам’ятати про так званий «бюрократичний фактор», адже суб’єкту господарювання доведеться чекати певний час для засвідчення такого захисту і при цьому продовжувати свою діяльність.
Всі ці нюанси мають бути донесені до клієнта у доступній формі з обов’язковим роз’ясненням переваг, які отримуються в результаті вчинення таких дій. Наприклад, вчасне подання заявки на реєстрацію знаку для товарів і послуг та отримання свідоцтва дозволить отримати охоронний документ та можливість забороняти неправомірне використання позначення іншими недобросовісними конкурентами.
До другої групи відносимо звернення із заявами до Антимонопольного комітету України (далі – «АМКУ»).
Одним із напрямів діяльності АМКУ є здійснення державного контролю за проявами недобросовісної конкуренції, метою якого є забезпечення захисту інтересів учасників товарних ринків та споживачів від недобросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», органи АМКУ мають право приймати рішення щодо порушення антимонопольного законодавства в межах визначеної законодавством компетенції:
визнання факту недобросовісної конкуренції;
припинення недобросовісної конкуренції;
офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей;
накладання штрафів;
закриття провадження у справі.
Так, особи, права яких порушені діями, визначеними Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.
Особливості порядок розгляду таких заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції визначаються Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням АМКУ від 19 квітня 1994 р. №5 (далі – «Правила»).
Наприклад, особа є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг, використовує даний знак для зазначеного у свідоцтві класу товарів та/або послуг на відповідному ринку. В той же час, інша особа, без дозволу правовласника використовує зазначений у даному свідоцтві знак або схожий з ним знак для такого ж класу товарів та/або послуг на тому ж самому ринку. В даній ситуації, правовласник з метою захисту виключних прав інтелектуальної власності може звернутися до антимонопольних органів з відповідною письмовою заявою.
При цьому, антиконкурентними діями в даному випадку будуть визнаватися неправомірне використання торговельної марки (знака для товарів і послуг) без дозволу (згоди) суб’єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб’єкта господарювання. Дані дії охоплюються положеннями ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Частина 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначає: використанням знака визнається:
-нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);
-застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;
-застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.
Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.
В той же час, задача представника заявника полягає у кваліфікованій підготовці такої заяви з урахуванням вимог чинного законодавства, зокрема, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Заява про порушення законодавства в сфері недобросовісної конкуренції розглядається органами АМКУ протягом 30 календарних днів, а у разі потреби одержання додаткової інформації, яка не може бути надана заявником, строк розгляду заяви може бути подовжений державним уповноваженим, головою відділення на 60 календарних днів, про що письмово повідомляється заявнику (п. 19 Правил).
Згідно ст. 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції. Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.
Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб’єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов’язковим з’ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 – 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв’язку з відповідними діями таких суб’єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Варто враховувати при підготовці заяви до АМКУ, що з огляду на положення конкурентного законодавства, для початку розгляду справи за ознаками порушення статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» необхідно встановити наявність (у сукупності) наступних ознак порушення:
- Підтверджений документально факт використання чужого позначення у господарській діяльності.
- Доведена першість заявника у використанні позначення у господарському обігу та здобуття ним репутації на певному ринку.
- Відсутність дозволу особи, яка має право на використання позначення та право забороняти використання позначення іншими особами.
- Можливість змішування товарів і діяльності порушника з товарами і діяльністю заявника (тобто, здійснення господарської діяльності на одному чи суміжному ринку на території України).
У разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений, голова відділення відмовляють у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику (п. 20 Правил). На практиці, така відмова АМКУ оформлюється листом і не виражена у формі рішення. Тому, виникає питання оскарження такої відмови.
Частина 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає: заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Тобто, законодавець передбачає право особи оскаржити рішення органів АМКУ. Що ж робити, якщо Ви отримали відмову у розгляді справи за Вашою заявою про порушення антиконкурентного законодавства? Відповідь на це дає Верховний Суд у своїх постановах.
Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. у справі №910/23000/17 вказується наступний правовий висновок: «75. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає, що Комітет у межах цієї справи надав позивачу формальну відповідь про відмову в розгляді справи, яка ґрунтувалася на суперечливій та нерелевантній аргументації. Оскільки чинним законодавством майже не врегульовано процедури та критеріїв, за якими Комітет ухвалює рішення про відкриття чи відмову в розгляді справи, рішення Комітету про відмову має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинне розкривати заявникові мотиви його ухваленння. Дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
- Велика Палата Верховного Суду виходить із важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що Комітет має враховувати при ухваленні рішень, у тому числі на стадії вирішення питання щодо початку розгляду справи або відмови в її розгляді. Відповідно до частини третьої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. Водночас у цій справі пред`явлено позовну вимогу не про спонукання Комітету до відкриття справи за заявою, а про скасування рішення Комітету про відмову у розгляді справи. Такий спосіб захисту означатиме, що Комітет має повторно розглянути відповідну заяву й ухвалити законне й обґрунтоване рішення про початок розгляду справи або відмову в її розгляді.
- Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду відхиляє аргументи відповідача про те, що втручання будь-яких осіб у дискреційні повноваження Комітету, віднесені законом до його виключних функцій, а саме в питання щодо відкриття чи відмови у розгляді справи, є недопустимим.»
Таким чином, наразі судова практика надає право заявникам оскаржувати у судовому порядку відмову органів АМКУ, викладену у формі листа, розглядаючи її як «рішення про відмову у розгляді справи».
Також звертаю увагу, що згідно ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» такі позови подаються до господарського суду.
Справи у спорах, що виникають з відносин, пов’язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов’язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності (п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України (далі – «ГПК України»). При цьому, п. 16 ч. 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» ГПК України визначає, що до початку роботи Вищого суду з питань інтелектуальної власності справи щодо прав інтелектуальної власності розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу, судами відповідно до правил юрисдикції (підвідомчості, підсудності), які діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Таким чином, законодавством гарантується право оскаржити рішення органів АМКУ, прийняте за результатами розгляду справи про порушення конкурентного законодавства чи відмови у розгляді справи у судовому порядку, що і є третім способом захисту прав у сфері недобросовісної конкуренції. Порядок звернення до господарських судів щодо захисту своїх прав у сфері недобросовісної конкуренції регулюється Господарським процесуальним кодексом України.
Отже, на даній стадії, завдання представника підготувати позовну заяву з врахуванням вимог, встановлених чинним процесуальним законодавством з додаванням всіх необхідних доказів та належне представництво інтересів при розгляді справи в суді.
Підсумовуючи вищевикладене, необхідно зазначити, що запорукою здійснення будь-якої господарської діяльності є вжиття заходів державного захисту об’єктів інтелектуальної власності, знання своїх прав та активне їх відстоювання в процесі здійснення такої діяльності.
Яна Бабенко, Адвокат
Адвокатського об’єднання «Кравець і партнери» для Юрист & Закон
