Вже не перший рік живемо в надскладних умовах масової інфекційної хвороби, на жаль, держава замість того, щоб заспокоїти населення і провести інформаційну кампанію, в якій як мінімум запевнити людей про надання належного медичного обстеження перед щепленням, держава обрала спосіб інформування шляхом залякування та примусу.
Черговим таким лайфхаком від держави стало масове відсторонення працівників, які «відмовляються або ухиляються» від щеплення проти короновірусної хвороби, прирікаючи при цьому таких осіб, які все ж таки живуть у вільній країні, до нелюдського існування, без роботи та засобів до існування.
Не зважаючи на політизованість ситуації з відстороненням слід відзначити, що суди в переважній більшості все ж таки стали на захист прав та людини і закон теж на їхньому боці, щоб не говорили можновладці.
Так, майже у всіх наказах про відсторонення є бездумне посилання на ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», однак не все так просто і однозначно в даних нормах.
Стаття 46 КЗпП передбачає, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння; відмови або ухилення від обов’язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Отже, норма ст. 46 КЗпП, по-перше, не містить імперативну норму про відсторонення, а лише надає дискреційні повноваження для роботодавця про що вказує використання такого звороту як «допускається», а не «зобов’язується», по-друге, не містить прямої підстави, що стосувалася б щеплення, а містить бланкетну норму, яка говорить про «інші випадки, встановлені законом».
Тобто, саме лише посилання на ст. 46 КЗпП не є достатньою та самостійною правовою підставою для відсторонення через щеплення.
В свою чергу ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» містить цілу низку, не всі з яких стосуються щеплення, тому некоректним є посилання на цю статтю в цілому.
Лише в частині 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вказано про наступне: працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов’язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.
Отже, норма ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», по-перше, визначає такі фактичні підстави, які мають бути встановлені та підтверджені доказами – відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень, по-друге, визначає таку правову підставу, яка також має бути встановлена та перевірена, як – наявність нормативно-правового акту, яким встановлено, що діяльність працівників окремих професій, виробництв та організацій може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, по-третє, містить імперативну вимогу, що відсторонення має відбуватися в порядку, встановленому законом, а не законодавством, що обмежує коло нормативно-правових актів, які можуть бути застосовані при здійсненні відсторонення.
Тобто, саме лише посилання на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не є достатньою та самостійною правовою підставою для відсторонення через щеплення, оскільки потребує додаткового встановлення фактичних та правових підстав, а також потребує дотримання процедури, яка встановлена законом.
Що ж стосується встановлення та підтвердження доказами фактичних підстав таких як – відмова або ухилення від проведення профілактичних щеплень, то законодавиць це також врахував, на відміну від багатьох інших роботодавців чи можновладців.
Так, відповідно до п. 18 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затверджене Наказом Міністерства охорони здоров’я України 16 вересня 2011 року №595, факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз’яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх – батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
При цьому ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захсит наслення від інфекційних хвороб», на яку всі посилаються, з приводу відмови від щеплення містить ще й додаткові правила, зокрема: якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов’язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження – засвідчити це актом у присутності свідків.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов’язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов’язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.
Відразу слід зазначити, що норма ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» є у випадку із щепленнями, пов’язаними з епідемією, спеціальною та чинною, зміни до неї не вносилися, незалежно від зміни деяких обставин, пов’язаних з діяльністю санітарно-епідеміологічної служби, а тому вона може підлягати застосуванню до тих пір, поки залишається чинною або не визнана неконституційною.
Тобто, належними, визначеними законодавством, доказами фактичних підстав для відсторонення є форма №063-2/о, письмове підтвердження, акт присутності свідків (відповідно покази свідків) або подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, а не відмова особи надати документи, що містять лікарську таємницю, в тому числі, що стосується проведення щеплення чи наявності протипоказань, які в свою чергу пов’язані з наявністю хвороб, які б особа не хотіла розголошувати стороннім.
Що ж стосується встановлення та перевірки такої правової підстави як – наявність нормативно-правового акту, яким встановлено, що діяльність працівників окремих професій, виробництв та організацій може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, то в даному випадку із щепленням від короновірусної хвороби також не все так просто.
Як зазначалось раніше, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» містить низку норм, які регулюють різні види та підстави введення профілактичних щеплень.
В жовтні 2021 року прийнято Наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021 року (далі – Наказ МОЗ №2153).
Преамбула Наказу МОЗ №2153 містить наступні формулювання:
«Відповідно до статті 10 Закону України “Основи законодавства України про охорону здоров’я”, статті 12 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”, пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров’я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року N 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року N 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики…»
Відповідно до пояснювальної записки до Наказу МОЗ №2153 – проєкт акта сприятиме забезпеченню епідемічного благополуччя населення України, покращенню епідемічної ситуації, пов’язаної з поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Отже, фактичною підставою прийняття Наказу МОЗ №2153, як в ньому і ж вказано, є епідемічні показання, спричинені поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
В той же час, згідно ч. 3, 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об’єктах можуть проводитися обов’язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов’язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об’єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Аналогічні норми містяться в п. 3 р. І та п. 4 р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року, які передбачають, що у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об’єктах можуть проводитися обов’язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби. Рішення про проведення обов’язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на ендемічних та ензоотичних територіях приймають головний державний санітарний лікар України, головні державні санітарні лікарі Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Тобто, закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов’язкове щеплення належать санітарному лікарю, а не МОЗ України без належної на те компетенції.
Слід нагадати, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» МОЗ України має право лише на встановлення переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а не встановлення обов’язкових щеплень як таких.
Відповідно до п. 1 р. І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року, календар профілактичних щеплень в Україні – нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, яким встановлюються перелік обов’язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов’язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов’язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров’я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.
Тобто, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов’язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, а МОЗ України відповідно за ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» може встановити лише перелік професій чи виробництв.
В свою чергу, р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року, визначає перелік обов’язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту A, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту B, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.
Тобто, Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року, як єдиний нормативно-правовий акт, який встановлює обов’язкові щеплення, серед переліку обов’язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показання, не передбачає щеплення від короновірусної хвороби.
Отже, на даний час відсутні належні правові підстави для відсторонення, адже наказ, яким затверджено перелік професій прийнято не відповідає вимогам «якості закону», оскільки будучи прийнятим з підстав епідеміологічних показників прийнятий за відсутності на це повноважень, містить вимогу про проведення щеплення за відсутності даного виду щеплень в єдиному нормативно-правовому акті, який затверджує перелік обов’язкових щеплень, в тому числі, і за епідемічними показниками.
Що ж стосується вимоги про те, що відсторонення має відбуватися в порядку, встановленому законом.
Як вже зазначалося, ні ст. 46 КЗпП, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містять власне порядку відсторонення, а лише вказають на умови, за яких таке відсторонення можливе.
Щодо п. 41-6 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 року №1236 (далі – Постанова КМУ №1236), то варто зазначити наступне.
Так, норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ №1236 законом не являється та не може собою його підмінювати в силу підвищених вимог до порядку прийняття закону та прав, які можуть бути захищені тільки законом.
При цьому, відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Крім того, Конституційний Суд України у рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020 року встановив:
«…Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом – актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України…»
В свою чергу, ст. 43 Конституції України гарантується право на працю та встановлює випадки обмеження цього права, при цьому Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов’язане із щепленням проти короновірусної хвороби, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України.
Отже, на даний час відсутній встановлений законом порядок відсторонення працівників через відмову чи ухилення від здійснення щеплення, а тому таке відсторонення відбувається з порушенням вимог законності, не залежно від низки заяв можновладців та політиків.
Релевантної прецедентної практики ЄСПЛ чи ВС з приводу відсторонення з підстав відмови чи ухиленні від щеплення проти коронавірусної хвороби не має.
Що ж стосується згадування в пресі таких справ як Соломахін проти України чи Вавржичка та інші проти Чеської Республіки, то в обох цих справах мова йде про добре відомі науці хвороби та щеплення від них, на чому прямо акцентує ЄСПЛ у своїх рішеннях як застереження.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.
В той же час, відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 – 2022 роках» №3018 від 24.12.2020 року (у редакції наказу Міністерства охорони здоров’я України від 12.07.2021 року №1423), за даними ВООЗ, станом на початок червня 2021 року, 287 кандидатів у вакцини знаходились на різних етапах розробки. З них 102 кандидатів у вакцини знаходились в стадії клінічних випробувань, а 23 знаходились на етапі III або IV клінічних випробувань. Дані щодо ефективності вакцин проти COVID-19 уточнюються та корегуються в процесі здійснення клінічних випробувань. Представлені в таблиці 5 дані не є остаточними.
Тобто, справи Соломахін проти України чи Вавржичка та інші проти Чеської Республіки не є релевантним, оскільки щеплення від короновірусної хвороби не є добре відомим науці і ще тільки перебуває на стадії наукового вивчення.
Те ж саме стосується і практики національних судів, в тому числі і ВС, де мова йшла виключно про ті щеплення, перелік яких чітко визначений Законом України «Про засхист населення від інфекційних хвороб» та Календарем профілактичних щеплень України.
Що ж стосується рішень ЄСПЛ про відмову у застосуванні правила 39, то, по-перше, дані рішення ЄСПЛ не перебувають у вільному доступі, а містять лише прес реліз щодо їх існування, по-друге, наприклад, у найбільшій справі Abgrall and 671 Others v. France сторони просили зупинити дію нормативно-правового акту і суд вказав лише, що це виходить за межі правила 39, однак дана справа перебуває на розгляді в ЄСПЛ і з даного приводу суд ще не робив жодних висновків.
Звісно щеплення потрібні та мають існувати в умовах сучасності, однак вибір щеплення експериментальними вакцинами має бути вільним і держава в першу чергу має зробити все, щоб кожен був впевнений, що буде доглянутий та перебуватиме в безпеці навіть, якщо буде щеплений експериментальною вакциною. Залякування ж чи примус, на фоні скасування будь-якої відповідальності тих, хто проводить щеплення, на фоні відсутності належного медичного огляду перед щеплення та належного встановлення ризиків для протипоказань від щеплення – все це лише насторожує і породжує конфлікти, але аж ніяк не сприяє запобіганню поширення інфекційної хвороби.
У світлі міжнародного правозастосування для захисту прав людини, варто звернути увагу на звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров’я та сталого розвитку і прийняту Резолюцію ПАСЕ № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», основними тезами якої стало:
п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов’язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть.
п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв’язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров’я або не бажає вакцинуватися;
п.7.5.2 використовувати свідоцтва про вакцинацію виключно за призначенням для моніторингу ефективності вакцини, потенціальних побічних ефектів та небажаних явищ.
Підсумовуючи – на даний час відсторонення відбувається за рамками закону і жодні «благі наміри» не можуть виправдати беззаконність, а тим більше ту, яка має наслідком втручання в права людини та позбавлення її засобів до існування, на жаль, відновлення цього балансу зараз можливе тільки через суд або хоча б окремих суддів, які мають можливість продемонструвати свою відданість народу, а не суддівській винагороді більше схожій на хабар за своїм розміром.
Адвокаты АО Кравець і партнери Анна Мартиненко, Ростислав Кравець
